Patronlar vs. İşçiler: Salgın Nedeniyle Kim Hangi Hakka Sahip? – Av. Engin Kara

Koronavirüs salgınının yaygınlaşmasıyla birlikte başta turizm, yiyecek-içecek, kültür-sanat gibi işler olmak üzere pek çok sektörde çalışmalar aksadı, işler durma noktasına geldi. Kafeler, restoranlar kapatılmış durumda ya da çok sınırlı bir hizmet sağlıyorlar. Pek çok işveren, bu durumu fırsat bilerek ücretsiz izin, işten çıkarma gibi hamlelere girişiyor. Peki, İş Kanunu hangi durum için neyi öngörmüş, kim hangi hakka sahip? Ve bugün içinden geçtiğimiz durumun niteliği de göz önüne alınırsa kanundaki düzenlemelerin ötesinde hangi önlemlerin hayata geçirilmesi gerekiyor? Bu iki meseleyi birleştirmezsek, değerlendirmelerimiz eksik kalacaktır.

Söz gelimi, başkalarının yanı sıra, Birleşik Metal-İş sendikasının Çalışma ve Toplum dergisinin Genel Yayın Yönetmeni de olan hukukçu Dr. Murat Özveri, sosyal medya hesabında ve sendika.org’a verdiği röportajda, sadece bu bilgileri aktarmakla yetinerek kendisini teknik bir işlevle sınırlamış. Ne var ki bu dönemde mevcut düzenlemelerin ötesini talep etmeyen her çaba teknik olarak bile eksik kalıyor.

1 – Yıllık İzinlerde İşverenin Yetki Alanı

Eğer işçinin yıllık ücretli izin hakkı mevcutsa, bunun zamanlaması nihai olarak işverenin yetki alanındadır. Yıllık ücretli izin hakkı mevcut olan işçiler açısından bu hakkın kullandırılması, pratikte işçi açısından son derece işlevsiz olsa da ne yazık ki kanunen mümkün.

2 – Ücretsiz İzin Zorunlu Mu?

Ücretsiz izne dair kanunda özel hususlardaki (yol izni, doğum izni gibi) düzenlemeler dışında bir düzenleme bulunmuyor. İş Kanunu’nun 53. maddesine göre her işçi, işyerinde 1 yıllık çalışma süresini tamamladıktan sonra yıllık ücretli izin hakkına sahiptir.

Bunlar dışındaki her türlü ücretsiz izin işçi ile işverenin anlaşmasına bağlıdır. Güncel olayda, patronların işçileri ücretsiz izne çıkartması için işçilerin onayını alması şarttır.

İşverenin işçileri onayları olmadan ücretsiz izne zorlaması durumunda İş Kanunu m. 24 uyarınca işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı söz konusu olacaktır. Bu durumda işçi kıdem tazminatı ve diğer alacaklarına hak kazanacaktır. İhbar tazminatı, bu durumda söz konusu olmaz.

İşveren, işçiyi ücretsiz izne çıkmayı kabul etmediği için işten çıkarma hakkına sahip değildir. Bu sebeple işten çıkarma yaşanırsa işverenin gerçekleştirdiği fesih geçersiz sayılacak ve işçi kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve diğer alacaklarına hak kazanacaktır.

3 – İşçinin Zorlayıcı Sebeple Derhal Fesih Hakkı

İş Kanunu’nun 24. maddesinin (III) no’lu bendi uyarınca “işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa” işçi haklı nedenle derhal fesih hakkına sahiptir.

Eğer işçi, ücretsiz izni kabul etmemiş ve işveren tarafından fiilen 1 haftadan fazla çalıştırılmazsa sözleşmeyi feshederek kıdem tazminatı ve diğer alacaklarına hak kazanma imkânına sahiptir. Bu durumda ihbar tazminatı söz konusu olmaz.

İşyerinin patronun isteğiyle veya hükümet ya da valilik vb. makamların kararıyla kapatılmış olması durumu değiştirmeyecektir. Salgının ciddiyeti de işçinin derhal fesih ve tazminat hakkı için aleyhe bir sonuç doğurmaz.

4 – İşverenin Zorlayıcı Sebeple Feshetme Hakkı, Sadece İşçi İşe Gelmek İstemezse Olabilir, Aksi Durumlarda Yoktur

İş Kanunu’nun 25. maddesinin (III) no’lu bendi ise “işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” durumunda işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı tanıyor. Bir önceki başlıkta işçiye tanınan yetkiyle karşılaştırırsanız, “işyerinde işin durması” işçi için fesih sebebiyken, işverenin fesih hakkına sahip olabilmesi için ancak ve ancak zorlayıcı sebebin işçiyi çalışmaktan alıkoyması, yani işçinin davranışına etki etmesidir.

Yani işverenin işyerini kapatması durumunda, işveren bu hakka sahip olmayacaktır. Eğer işyeri açıksa, iş eskisi gibi devam ediyorsa ve ancak işçi salgın nedeniyle yaşadığı tedirginlikle işe gitmezse ve bu durum 1 haftayı aşarsa işveren fesih hakkına sahip olacaktır.

Kendi iradesiyle işe gitmeme kararı alan işçiler hariç, yani aslında güncel durumda neredeyse her olayda işverenlerin işçiyi işten çıkarma hakkı kesinlikle yoktur!

Eğer buna rağmen işveren işçiyi işten çıkartırsa hem işe iade davası söz konusu olacak hem de işe tekrar başlatılmadığı durumda işçi kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer alacaklarına hak kazanacaktır.

5 – Bir Hafta Boyunca Yarım Ücret

İş Kanunu’nun 40. maddesi yarım ücret başlığını taşıyor. Buna göre 24 ve 25. maddelerin (III) no’lu bentlerindeki (Bknz: önceki iki alt başlık) zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.

İşçi, ücretsiz izni açıkça kabul etmemişse, işveren işin durduğu bir haftalık süre boyunca yarım ücret ödemek zorundadır. Ancak kanun bir haftadan sonrası için yarım da olsa ücret ödenmesine dair bir düzenleme içermiyor. Sadece işçiye sözleşmeyi feshederek kıdem tazminatına hak kazanma imkanı sağlanıyor (Bknz: İşçinin zorlayıcı sebeple fesih hakkı)

6 – Telafi Çalışması

Telafi çalışması İş Kanunu’nun 64. maddesine göre “zorunlu nedenlerle işin durması […] nedeniyle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi […] hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreleri için telafi çalışması yaptırabilir.”.

Bu hüküm, çalışma yaşamının esnekleştirilmesi mantığının bir sonucu olarak işverenin zorunlu nedenin acısını 2 ay boyunca işçilerden çıkarması anlamına geliyor. Bu hafta Erdoğan tarafından açıklanan “sermayeye kalkan işçilere kazık” paketindeki madde ile bu sürenin 4 aya çıkarılacağı ilan edildi. Yani işverenler salgın döneminin acısını 4 ay boyunca işçilerden çıkartabilecek.

Ama dikkat edilmeli ki bu hükmün uygulanabilmesi için işin durmasına rağmen işverenin ücret ödemeye devam etmesi gerekmektedir.

7 – Kısa Çalışma

İş Kanunu’nda yer alan kısa çalışma başlıklı 65. madde yürürlükten kaldırılmış olsa da 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun ek 2. maddesinde tekrar getirilmiş durumda. Buna göre “[…] zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.”

Kısa çalışmayı işverenin Türkiye İş Kurumu’na bildirmesi halinde işçilere İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. Ama işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir.

Kısa çalışma durumunda kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler işçinin başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür. Yani işçi bir nevi kendi hakkı olan para kullanılarak işverene çalıştırılmaya devam edilmiş olur… Bu düzenlemenin de çalışma yaşamında esnekleştirmeyi insanın iliklerine kadar hissettirdiğini söyleyelim.

Kanun maddesinde Cumhurbaşkanı’na kısa çalışma ödeneğini, işçinin hak ettiği işsizlik ödeneğinden düşülmemesi ve kısa çalışma süresini 6 aya kadar uzatma yetkisi tanınmış durumda. Ancak şimdiye kadar böyle bir şey gerçekleşmedi.

8 – Olağanüstü Ücretli İzin Hakkı Tanınmalıdır!

Buraya kadar, kanunlardaki düzenlemeleri aktarmaya çalıştık.

Şimdiyse, tüm bu açıklamalara paralel olarak işçi sınıfının mevcut yasal tabloyla yetinemeyeceğini, olağanüstü önlemler talep etmekte haklı olduğunu vurgulamak zorundayız. Yukarıdaki bilgileri, ortalama bir iş hukuku kitabında bulabilirsiniz. Ancak özellikle işçi hareketinde bir iddiası bulunanların sadece bu bilgileri aktarmakla yetinmesi, bizce olayların gerisinde kalmak anlamına gelmektedir.

Daha önce, TORES-İŞ için yaptığımız değerlendirmede Olağanüstü Hal Kanunu’nun 8. maddesine atıf yapmıştık. Yanlış anlaşılmasın, OHAL talep ettiğimiz yok. Ama bu madde, devletin olaya yaklaşımını göstermesi bakımından pratik bir yarar sağlıyor. Madde şu şekilde:

“Gerekli görülen hallerde çalışılan işyerlerinde gündüz ve gece çalışmalarında günlük iş saatleri, işlerin niteliğine ve ihtiyaç derecesine göre artırılabilir.”

Kanunu hazırlayanlar öyle bir kurgu yapmış ki sanki olağanüstü her durumda işçileri hep daha fazla çalıştırmak isteyeceklerini düşünmüş. Bugünkü gibi çalışmayı durdurma gibi durumlar öngörülmemiş. Ya da aklına gelen olduysa bile “nasıl olsa ‘esnek çalışma modelleri’ni yaygınlaştırıyoruz, yükümlülüğü bir şekilde yine işçilere yüklemenin bir yolunu buluruz” diye düşünmüş olsa gerek (Bknz: Telafi çalışması ve Kısa Çalışma).

Ancak bugün öyle bir durumdayız ki işyerlerinin kapatılması, işlerin durdurulması pek çok sektörde kamu sağlığının temel bir zorunluluğuna dönüşmüş durumda. Ama ne var ki yasal düzenlemeler işin içinden kolayca çıkmaya yetmiyor. Tane tane ele alınca bir şekilde oturaklı bir görüntüye ulaşılabilse de yine de ortada bir keşmekeş mevcut.

Salgının kendisi, dünya çapında olağanüstü bir duruma dönüştü. Bu nedenle mevcut yasal düzenlemelerin yetmediği her yerde, özellikle emekçi sınıflar adına ön açıcı talepler ileri sürmek bir zorunluluk oldu.

Bu açıdan bugün işin durduğu bütün işyerlerinde çalışan bütün işçilere ACİL OLARAK salgın süresince ÜCRETLİ KORONAVİRÜS İZNİ HAKKI tanınmak zorundadır.

Aksi durumda, sayıları on binlerle ifade edilebilecek durumda olan işverenler, haftalar sürecek bir iş durması nedeniyle sadece kârlarında bir azalmayla karşılaşacak olmasına rağmen, sayıları milyonlarla ifade edilebilen işçiler için yaşam bile sürdürülemez hale gelecek.

İçişleri Bakanlığı’nın açıklamasına göre 18 Mart’a kadar geçici süreyle kapanan işyeri sayısı 150 bini bulmuş. Konaklama ve Eğlence İşleri başlıklı, oteller, kafeler, restoranlar, eğlence, spor, kültür mekânları vb. içeren geniş işkolunda kayıtlı işyeri sayısı hâlihazırda 162 bin. Yani aslında kapanan işyerlerinin tümünü bu sektörde kabul etsek tam 1 milyon sigortalı işçinin, belki bir o kadar da sigortasız işçinin şu an “ücretsiz” şekilde evde oturmaya mahkûm edildiğini söyleyebiliriz.

Bu rakamlar yakıcı. Bu yüzden işçi sınıfı hareketinin ACİL bir talep olarak ÜCRETLİ İZİN hakkı için mücadele vermesi ve talepleri etrafında kenetlenmesi gerekiyor.